如何理解“及时退还或者上交”

　　　　最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)第九条规定：“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。”笔者认为，这一规定还是有些笼统，给办理受贿案件带来法律适用上的困难，应作进一步的理解和阐释： 字串4

　　1.应将《意见》第九条适用范围限定为“行为人主观上不具有受贿故意，行为不构成受贿罪”。司法解释是“两高”在法律规定的框架内的解读。要遵循立法原意，不突破立法框架是司法解释的当然规则。行为人收受请托人财物后的退还或上交行为，只有依法认定行为人主观上没有受贿故意，行为不构成受贿罪时，才能对该行为作非罪处理，否则，其退还或上交的客观事实，只能作为退还赃物进行处理，而把受贿完成后的退赃行为归入其中，这有违立法本意。 字串7

　　2.应对“退还或上交”的成立条件作出严格规定。在实践中，未能及时上交财物的情形有多种多样，比如：行为人对请托人给付财物的行为缺乏心理准备，未来得及考虑是否接受请托人即离开；行为人受请托人蒙骗，事后发现请托人留有财物；在行为人完全不知情的情况下，请托人将财物送给行为人的近亲属。笔者认为，为了更好地在司法实践中运用这一解释，可对“退还或上交”的情形作出规定：只要行为人知道真相后，将财物及时送还请托人或交给单位组织，就应是“退还或上交”。

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　　3.应对如何认定“及时”作出具体规定。《现代汉语词典》将“及时”解释为“不拖延、马上、立即”。笔者认为认定是否“及时”应考虑以下几个因素：(1)是否具备退还条件。所谓“退还条件”，是指行为人是否明知请托人给予财物，以及知道后是否可以实现退交。(2)是否拖延退交时间。认定行为人是否退交“及时”，在具备退交条件下的时间间隔至关重要。若能退交，行为人却等了一两个月才退交，显然不符合“及时”的要求；若行为人在请托人送财物两年后才从近亲属口中得知，然后立即把财物交给组织，虽然表面上时间很长，但其实可以认定为“及时”。(3)退交是否主动。主动退交表明行为人在主观上缺乏受贿故意，若是经有关部门发现后退交，则属于“退赃”，两者的性质完全不同
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